Oui, la divulgation est une obligation légale — et quatre divulgations qui ne comptent pas

La question réellement saisie est de savoir si l’on est légalement tenu de divulguer un lien d’affiliation, et la réponse honnête est courte. Oui. Aux États-Unis, dans l’Union européenne, au Royaume-Uni et en Allemagne pareillement : si un lien entre vous et le vendeur modifierait la façon dont votre audience pèse votre recommandation, ce lien doit être divulgué. Aucun de ces marchés ne prévoit d’exception pour un petit compte, pour une commission encore non versée, ou pour un lien que personne ne vous a demandé de publier.

Ce n’est pourtant pas là que l’on se fait prendre. L’obligation tient en une phrase et presque tout le monde l’accepte dès qu’il l’a lue. Ce qui échoue, c’est l’emplacement de la divulgation — et sur cette question le régulateur a cessé de raisonner dans l’abstrait pour publier des exemples traités. Quatre d’entre eux décrivent, avec une précision inconfortable, les quatre choses que fait normalement un premier annonceur.

L’obligation vient de la loi, pas de la plateforme

La plupart des gens rencontrent cette règle d’abord comme un réglage de plateforme : un bouton de partenariat rémunéré, ou une case dans un tableau de bord créateur. C’est un symptôme, non la source. Aux États-Unis, l’obligation figure dans les Endorsement Guides de la Federal Trade Commission, 16 CFR Part 255, et le §255.5(a) l’énonce en entier :

“When there exists a connection between the endorser and the seller of the advertised product that might materially affect the weight or credibility of the endorsement, and that connection is not reasonably expected by the audience, such connection must be disclosed clearly and conspicuously.”

En lisant la suite de ce paragraphe, trois formules règlent les objections les plus fréquentes :

• « Personne ne me paie — je ne gagne que si quelqu’un achète. » Le même paragraphe compte parmi les liens matériels « the possibility of being paid, of winning a prize, or of appearing on television or in other media promotions ». Une commission qui n’arrivera peut-être jamais reste un lien.
• « Personne ne m’a demandé de le publier. » Les produits gratuits ou remisés comptent « regardless of whether the advertiser requires an endorsement in return », et le paragraphe le dit expressément.
• « Mon audience sait comment ça marche. » Le seuil n’est pas une majorité : un lien « needs to be disclosed when a significant minority of the audience for an endorsement does not understand or expect the connection ».

Quatre emplacements que le régulateur a déjà écartés

« Clear and conspicuous » est défini, non laissé au goût de chacun. Le §255.0(f) exige qu’une divulgation soit « difficult to miss (i.e., easily noticeable) and easily understandable by ordinary consumers », puis ajoute la phrase qui tranche tous les cas ci-dessous : « In any communication using an interactive electronic medium, such as social media or the internet, the disclosure should be unavoidable. » Inévitable est le mot opérant. Présent n’est pas la même chose.

1. Sur le profil et non sur la publication

Le premier exemple traité du §255.0(g) est une influenceuse payée pour recommander un produit vitaminé, qui ne divulgue le lien que sur les pages de profil de ses comptes :

“The disclosure is not clear and conspicuous because people seeing their paid posts could easily miss the disclosure.”

Le raisonnement dépasse largement les réseaux sociaux : une divulgation doit se trouver là où se trouve l’affirmation qu’elle nuance. Une publication est partagée, intégrée, republiée et capturée en dehors du compte d’origine, et une biographie de profil ne la suit nulle part.

2. Derrière « plus »

La deuxième variante est plus subtile, car ici la divulgation existe bel et bien dans la publication :

“If the endorsement is visible without having to click on the link labeled “more,” but the disclosure is not visible without doing so, then the disclosure is not unavoidable and thus is not clear and conspicuous.”

Voilà le test à retenir, car il est mécanique et se fait en dix secondes sur votre propre créa : comparez ce qui est visible avant le clic et ce qui l’est après. Si la recommandation est dans le premier groupe et la divulgation dans le second, l’emplacement échoue. Le même raisonnement atteint une mention placée au bout d’une longue série de mots-dièse — rien là-dedans n’est inévitable.

3. L’outil de divulgation de la plateforme

Celui-là mérite deux lectures, car c’est l’emplacement auquel un débutant fait le plus confiance : la plateforme a construit la fonction, donc l’utiliser c’est sûrement se conformer. La Commission a rédigé le cas où ce n’est pas vrai. Même exemple, troisième variante — une influenceuse qui « relies solely upon a social media platform’s built-in disclosure tool » :

“The disclosure appears in small white text, it is set against the light background of the image that the influencer posted, it competes with unrelated text that the influencer superimposed on the image, and the post appears for only five seconds. The disclosure is easy to miss and thus not clear and conspicuous.”

Observez ce qui a porté la conclusion. Pas la formulation de l’étiquette : la Commission ne suggère nulle part que la phrase choisie par la plateforme serait la mauvaise. Ce qui a échoué, c’est la taille, le contraste, la concurrence et la durée — décidés chacun par la créa bâtie autour de l’étiquette, non par la plateforme qui l’a fournie. L’outil n’est donc ni le problème ni la réponse. Le guide de la Commission pour les influenceurs le dit en une ligne :

4. Dans la mauvaise langue

Le quatrième échec ne figure dans aucun guide pour débutants, et c’est celui qui compte le plus pour qui diffuse la même offre dans plus d’un pays. L’exemple 11 décrit un annonceur qui identifie des consommateurs ne lisant pas l’anglais, leur sert une version traduite de l’annonce, et laisse la divulgation exigée en anglais seulement :

“The adequacy of the disclosure will be evaluated from the perspective of the microtargeted individuals, and the disclosure must be in the same language as the ad.”

Une créa localisée portant une ligne de conformité non traduite est donc un défaut exactement de même nature qu’une divulgation cachée derrière « plus » : l’affirmation atteint le lecteur, la réserve non. Cela mérite d’être dit clairement, car un flux de travail ordinaire produit cette erreur sans que personne la décide — le texte part chez un traducteur tandis que la divulgation est traitée comme une chaîne figée et laissée telle quelle.

La même obligation, trois autres façons de la dire

Rien de tout cela n’est une particularité du droit américain. L’obligation existe dans chaque marché que nous couvrons. Ce qui diffère, c’est l’instrument, la numérotation et la charge qui pèse sur l’autorité.

Deux détails de ce tableau valent d’être emportés. Le premier : les listes britannique et européenne sont la même liste renumérotée — le point 11 de la directive est le point 12 de l’annexe 20 — de sorte qu’il est facile de citer le mauvais numéro, ce qui paraît négligent dans un litige. Le second : l’Allemagne inverse la charge — dès lors qu’un professionnel a reçu une contrepartie, la finalité commerciale est présumée et c’est à lui d’établir le contraire. Dans les trois autres marchés, l’autorité doit normalement démontrer qu’une divulgation manquait ou était insuffisante. Quels mots chaque marché attend dans l’étiquette est une autre question, traitée dans notre article compagnon sur la divulgation par marché ; celui-ci ne parle que de l’endroit où l’étiquette se trouve.

Si vous n’avez encore rien publié

Il y a une raison précise de lire ceci avant une première campagne plutôt qu’après. Chaque échec ci-dessus a été décidé par un choix de mise en page — où la ligne se place, combien de temps elle reste à l’écran, sur quel fond — et ces choix se font une fois, en construisant la première créa, puis se répètent sur chaque élément du tunnel. Corriger le schéma avant qu’il se multiplie coûte un après-midi. Le corriger ensuite, c’est remonter tout ce qui est déjà diffusé, dans chaque langue où il l’a été.

1. Placez la divulgation là où se trouve l’affirmation : même publication, même image, même portion de la vidéo. Pas la bio, pas la description, pas le générique de fin.
2. Comparez avant le clic et après le clic. Si la recommandation est visible et la divulgation non, déplacez la divulgation.
3. Utilisez l’étiquette de la plateforme si elle vous plaît, puis ajoutez la vôtre dans la créa. Le guide dit expressément qu’il ne faut pas présumer l’outil suffisant à lui seul.
4. Traduisez la divulgation chaque fois que vous traduisez l’annonce. Une créa localisée avec une ligne de conformité en anglais est l’échec décrit à l’exemple 11.
5. Regardez l’élément fini sur un téléphone. Une divulgation lisible seulement sur navigateur de bureau a déjà été jugée insuffisante.

Ce qu’un contrôle de texte voit et ne voit pas

Une limite honnête, car elle décide de ce à quoi un outil comme le nôtre sert vraiment. Un contrôle lit le texte d’une annonce. Il peut dire qu’une divulgation exigée est absente, que la phrase a été édulcorée jusqu’à ne plus rien dire, ou que l’affirmation nuancée est de celles qu’aucune divulgation ne sauve. Il ne peut pas dire que votre mention a duré cinq secondes en petits caractères blancs sur fond clair — c’est un fait de mise en page, non de texte, et une règle textuelle prétendant le détecter vous mentirait. L’emplacement relève de votre jugement, et les quatre exemples ci-dessus sont le régulateur vous disant comment il sera jugé. C’est sur la formulation qu’une machine gagne sa place.